貸款利息/在建工程抵押貸款的法律風險及其防範
一、在建工程抵押的定義及其構成要件
關於在建工程抵押，我國《擔保法》和其他法律、法規並沒有做出明確規定。建設部《城市房地產抵押登記辦法》(以上簡稱《辦法》)第3條規定：“本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移佔有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款改造擔保的行為。”《辦法》第11條同時規定：“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權隨之抵押。”由於《辦法》屬於國務院的部門規章，僅能作為人民法院審理案件的“參照”，而不是“依據”，因此理論界和司法部門對在建工程抵押在法律上的有效性一直有爭議。《最高人民法院關於適用＜中華人民共和國擔保法＞若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)的出臺才為在建工程抵押的有效性作了明確規定，《解釋》第47條規定：“以依法獲准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建築物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。”結合建設部的《辦法》和最高院的《解釋》，在建工程抵押的構成要件如下：
(1)目的要件：在建工程抵押的目的是“抵押人為取得在建工程繼續建築資金的貸款”，該貸款的用途是繼續建造工程。這就要求銀行不能接受在建工程抵押而發放流動資金貸款或者其他類型的貸款。
(2)主體要件：在建工程抵押的抵押權人是具有貸款經營權的金融機構(一般是商業銀行)，也就是借款合同的貸款人。而抵押人必須是借款合同的債務人，同時也是在建工程所佔用土地的使用權人。這就要求銀行不能接受債務人以第三人的在建工程作為抵押物向銀行申請貸款。
(3)客體要求：在建工程抵押的抵押物必須是債務人“合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產”，同時必須是“依法獲准尚未建造的或者正建造中的房屋或者其他建築物”。因此，抵押人必須已經取得在建工程佔用土地的國有土地使用權，同時還必須已經獲得有關部門關於同意其進行建造的建設用地規劃許可證及其他證件。這就要求銀行在辦理在建工程抵押貸款時不僅必須查看和收集有關證件，還必須準確評估在建工程的價值。
(4)形式要件：在建工程抵押要在法律上有效，不僅當事人之間必須簽訂抵押合同，而且必須依法辦理抵押物登記，否則抵押行為不具有法律效力。這就要求銀行在辦理在建工程抵押貸款時，必須到登記部門辦理合法有效的抵押物登記手續。
二、在建工程抵押貸款的主要法律風險及防範措施
1、在建工程抵押權與建設工程價款優先權衝突的風險及防範
在實踐中，房地產開發企業常常不是自己建設工程，而是將工程發包給施工企業。1999年3月全國人大通過的《合同法》第286條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協定將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”2002年6月20日，最高人民法院在《關於建設工程價款優先受償權問題的批復》中規定：人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應依照《合同法》第286條的規定，認定建築工程的承包人的優先受償權優於抵押權和其他債權。建築工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。該解釋對建設工程承包人行使優先權的期限做了限制，規定了行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。按照上述規定，在建工程承包人的優先受償權優於抵押權的優先受償權，貸款銀行抵押權的優先受償權將處於“有名無實”的境地。在實踐中，甚至會出現工程發包人與承包人串通虛構“發包人未按照約定支付價款”的事實，導致抵押權處於法律有上效、實際上無效的狀態。
由於在建工程承包人的優先受償權優於抵押權的優先受償權，而現實中又無法禁止房地產開發企業對工程抵押貸款時要做到：一是要選擇資信良好、工程開發前景看好的客戶，提高開發企業的申請條件，並對其資質、還款能力進行嚴格審查；二是在放貸前向抵押人索取其與承包人簽訂的建設工程合同，瞭解合同涉及的價款、約定的竣工期限和已經支付的價款，從而決定是否辦理抵押貸款；三是在建工程已經竣工的，要求借款人提供在建工程價款已經支付的證明，並儘量要求借款人提供除在建工程以外的抵押擔保，以減少風險；四是要求提供建設工程承包人自願放棄優先的書面承諾，在開發企業與建設工程承包人是關聯企業、母子公司或控股公司的情形下，要求建設工程承包人對貸款承擔連帶責任保證；五是嚴密監測貸款資金的使用，確保房地產貸款的投向是用於在建工程，及時瞭解工程款的支付進度；六是在抵押人與承包人發生訴訟時，要及時向法院要求以第三人身份參加訴訟，對建築工程價款的數額和是否在六個月內行使權利進行核實。
2、劃撥土地上在建工程抵押的風險及防範
一般說來，開發企業往往通過出讓的方式獲得土地使用權，但如果在舊城改造等帶有政府行為的開發過程中，開發企業也可以有通過劃撥方式獲得土地使用權。由於在建工程抵押是以有限的已完工部分的價值及所附著的土地使用權合併抵押的，如相關土地使用權是劃撥土地使用權，抵押權人在實現抵押權時，根據《擔保法》第56條的規定：“拍賣劃撥的國有土地使用權所得的價款，在依法繳納相當於應繳納的土地使用權出金的款額後，抵押權人有優先受償權。”至於應繳納的土地使用權出讓金的款額，按照國家土地管理局頒佈的《劃撥土地使用權管理暫行辦法》第26條規定：“土地使用權出讓金，區別土地使用權轉讓、出租、抵押等不同方式，按標定地價的一定比例收取，最低不得低於標定地價的40%。標定地價由所在地市、縣人民政府土地管理部門根據基準地價，按土地使用權轉讓、出租、抵押期限和地塊條件核定。”按照上述規定，土地管理部門收取有關國有土地使用權出讓金的權利也優先於銀行的在建工程抵押權的優先受償權。另外，2003年4月16日最高人民法院在《關於破產企業國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批復》中規定：企業對其以劃撥方式取得的國有土地使用權無處分權，以該土地使用權為標的物設定抵押，除依法辦理抵押登記手續外，還應經具有審批許可權的人民政府或土地行政管理部門批准。否則，該抵押應認定抵押無效。建築物附著於以劃撥方式取得的國有土地使用權之上，將該建築物與土地使用權之上，將該建築物與土地使用權一併設定抵押的，對使用權的抵押需履行法定的審批手段，否則，應認定抵押無效。
由於銀行在實現劃撥土地在建工程抵押權時，所得價款必須先向土地部門交納土地使用權出讓金，因此，銀行在評估抵押物價值時，必須扣除土地部門核定的出讓金，然後再以剩餘的價值在一定的抵押率下設定抵押。根據最高人民法院的規定，設定劃撥土地使用權及其建築物抵押。根據最高人民法院的規定，設定劃撥土地使用權及其建築物抵押，必須提供具有審批許可權的人民政府或土地行政管理部門批准的檔(值得注意的是，有權批准國有劃撥土地使用權抵押的部門是“具有審批許可權的人民政府或土地行政管理部門”，而不是企業的主管部門，也不是國有資產管理部門)。目前國家對劃撥土地使用權及其建築物抵押的批准手續如何辦理沒有統一的規定。例如，福建省國土資源廳《關於進一步規範國有行政劃撥土地使用權抵押管理的通知》對行政劃撥土地使用權設定抵押的審批、登記程式、補繳出讓金等問題做出了詳細的規定，銀行在辦理涉及行政劃撥土地使用權抵押時，應嚴格按照要求，要求抵押人與有審批權的國土資源管理部門簽訂《設定抵押行政劃撥土地使用權處置協定》，並取得相關同意抵押的批復檔，然後一同辦理好抵押登記手續。
3、大建工程抵押權與商品房預售衝突的風險及防範
房地產開發企業為籌集資金，常常在開發的過程中就進行預售，一般說來，在建工程抵押與商品房預售不能同時並存，也就是說，商品房預售時，開發企業應當與銀行解除已設定的抵押關係，否則購房人將無法獲得房屋的產權證。根據《城市房地產管理法》第44條的規定，開發企業只要“按揭供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，並已經確定施工進度和竣工交付日期”，就可以向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明，進而進行商品房預售。預售是一種轉讓行為，根據《擔保法》第49條：“抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人並告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。”此時，由於在建工程已經抵押給銀行，如果銀行同意開發企業進行預售，作為抵押物的土地連同房地產將被逐步地分割出去，銀行的抵押權就逐步落空，而銀行的債權尚未獲得清償，因此，銀行如何同意、何時同意房地產開發企業進行商品房預售，成為銀行防範風險的關鍵所在。另外，如果購房人在購買房屋時需向銀行申請貸款的，根據中國人民銀行《個人住房擔保貸款管理試行辦法》第14條：“借款人以所購自用住房作為貸款抵押物的，必須將住房價值全額用於貸款抵押。”這樣，怎樣部分地解釋原有的在建工程抵押並辦理按揭貸款的新的抵押，也成為銀行必須面對的問題。
已設定在建工程抵押權專案的商品房的預售，可按如下步驟操作：首先，要理清法律關係，預售部分要先解除抵押關係，後簽訂預售合同，否則，簽訂的預售合同將是無效合同。即先由開發企業向銀行支付與解除預售房屋所需償還貸款額度相當的款項，或提供與該款項等值的其他財產作擔保後，銀行同意解除預售部分的抵押關係，開發企業再將已解除抵押關係的部分商品房預售給購房人。如此反復，流動銷售，實現良性迴圈。其次，銀行要深度介入預售過程，包括具體到每一宗合同的簽訂，甚至直接掌管銷售專用章、定期盤點庫存商品房、向房地產管理部門查詢驗證銷售進度等，防止不法開發企業隱瞞真情、賤價拋售。第三，也是最重要的，銀行應該盡可能地成為唯一的監管銀行，全權收存售房款。開發企業在申請辦理預售許可證明時，即選定抵押權銀行作為監管銀行，在該行設立一個專門用於在收存預售款的監管帳戶，並與監管銀行簽訂監管協議，明確雙方的權利、義務。預售許可證載明該監管帳戶，預售款包括其他銀行為購房人提供的購房抵押貸款均必須存入該指定的監管帳戶。監管銀行必須根據工程監理單位出具的工程進度核定意見書撥付預售款。開發企業應嚴格按照施工計畫組織施工，在實際工程進度與計畫進度一致的前提下，允許根據相應的預算方案使用預售款，實際工程進度落後于計畫進度時禁止使用預售款。
4、在建工程抵押權與稅收優先權衝突的風險及防範
2001年新修訂的《稅收徵收管理辦法》規定了稅收優先權，該優先權在順序上優先于抵押權。該法第45條第1款規定：“稅務機關徵稅款，稅收優先於無擔保債權，法律另有規定的除外；納稅人欠繳的稅款發生在納稅人以其財產設定抵押、質押或者納稅人財產被留置之前的，稅收應當先于抵押權、質權、留置權執行。”該規定表明，只要納稅人欠繳稅款的行為發生在納稅人以其財產設定擔保之前，即納稅人欠繳稅款在先，以其財產設定擔保在後，稅收作為國家公權力就優先于擔保物權這種私權力。如果房地產開發企業在以開發專案佔用範圍內的土地使用權或在建工程提供抵押之前已經拖欠稅款的，商業銀行在處置抵押物時就要受到限制，稅務機關有權先於商業銀行處置並就處置價款優先受償，收稅後的剩餘部分，商業銀行才可以受償。如果商業銀行私自處置抵押物進行受償，稅務機關知道後有權在抵押物價值範圍內向商業銀行追償欠稅企業應繳的稅款。
為避免企業因欠稅而銀行貸款帶來的風險，銀行在接受房地產開發企業提供在建工程抵押之前，首先，信貸調查過程中應通過各種途徑獲得企業是否欠稅和欠稅的時間、金額：一是通過稅務機關在媒體上對納稅人欠稅情況的定期公告瞭解抵押人是否欠稅；二是直接要求房地產開發企業說明其納稅情況，提供完稅憑證；三是請示稅務機關提供有關抵押人的欠稅情況。其次，銀行在獲悉企業欠稅時，應督促企業及時納稅，並把企業是否完稅作為貸款的條件之一。再次，在對抵押物、質物的評估時，即便不把企業的欠稅金額給予扣除，也應該把企業欠稅情況作為重要內容在材料中體現。最後，可以把開發企業已經繳清稅款作為銀行接受在建工程抵押貸款的前提條件。
5、土地抵押轉為在建工程抵押過程中的操作風險及防範
開發企業向銀行申請貸款時，常常雖然取得了有關部門關於同意其進行建造的建設用地規劃許可證及其他證件，但是尚未進行實質性的開發，此時銀行僅僅能夠接受其土地使用權作為抵押物。一旦開發企業已經開始開發，形成部分完工建築，根據銀行的信貸實踐，都要求將土地使用權抵押轉為在建工程抵押。由於我國土地抵押轉為在建工程抵押。由於我國土地和房產的登記部門不同，土地使用權抵押轉為在建工程抵押。由於我國土地和房產的登記部門不同，土地使用權抵押在土地管理部門登記，在建工程抵押則在房地產管理部門登記，在將土地使用權抵押轉為在建工程抵押的過程中，必須簽訂新的抵押合同，並重新辦理登記，原有的抵押合同和登記必須註銷，否則就成了重複抵押。此時，如果操作不當，將會使銀行的抵押權落空：首先，作為抵押物的土地使用權如果已被法院或其他司法部門查封的，此時銀行若到登記機關註銷了原登記，卻因為抵押物已經被查封而無法辦理新的登記，一旦註銷後甚至連恢復原狀也無法做到。其次，土地使用權雖然沒有被查封，但在銀行辦理註銷土地使用權抵押登記後、在建工程抵押權登記前的短暫時間內，抵押物突然被查封，此時，在建工程抵押權登記也無法辦理。因為，根據《擔保法》第37條第5項的規定，依法被查封的財產是不能抵押的。另外，根據《辦法》第37條第2款：“抵押的房地產在抵押期間竣工的，當事人應當在抵押人領取房地產權屬證書後，重新辦理房地產抵押登記。”在登出在建工程抵押、重新辦理房地產抵押登記的過程中也可能存在上述風險。
銀行在因辦理土地使用權抵押轉為在建工程抵押、在建工程抵押轉為房地產抵押而必須重新辦理抵押登記時，首先要到登記部門查明抵押物是否被法院或其他司法部門查封，如果被查封的，不得辦理新的登記手續，而只能要求借款人歸還貸款或依法起訴要求行使抵押權。抵押物沒有被查封的，在辦理新的抵押手續過程中，要帶好完備的登記資料，力求使登記手續在儘量短的時間裏完成。同時做好保密措施，防止借款人的其他債權人獲悉後通知司法機關查封抵押物。
6、在建工程抵押辦理保險過程中的風險及防範
《辦法》第23條規定：“抵押當事人約定對抵押房地產保險的，由抵押人為抵押的房地產投保，保險費由抵押人負擔。抵押房地產投保的，抵押人應當將保險單移送抵押權人保管。在抵押期間，抵押權人為保險賠償的第一受益人。”建設銀行《貸款擔保辦法》第31條規定：“建設銀行同意接受抵押物的，應要求抵押人辦理抵押物在抵押期間的財產保險，並應當在保險合同中明確建設銀行為該項保險的第一受益人。財產保險費用由抵押人承擔。”建設銀行的抵押合同文本對此也作也約定。但根據我國《保險法》的規定，不管在保險責任開始前或者保險責任開始後，投保人都可以向保險人要求解除保險合同(即退保)。雖然抵押權存續期間，保險單正本在銀行保管，但並不能排除投保人中途聲明保險單丟失進而辦理退保的情況。另外，根據《保險法》第37條：“保險標的危險程度增加的，被保險人按照合同約定應當及時通知保險人，保險人有權要求增加保險費或者解除合同。被保險人未履行前款規定的通知義務的，因保險標的危險程度增加而發生的保險事故，保險人不承擔賠償責任。”此時，如果投保人不履行向保險公司的通知義務，作為第一受益人的銀行也不知情，保險合同因而被保險人解除或保險人依法不承擔賠償責任，銀行所持有的保險單等於一張廢紙。
在辦理在建工程抵押保險的過程中，應要求抵押人按照銀行指定的險種、投保金額到與銀行有合作關係的保險公司辦理財產保險，並要求將保險公司辦理財產保險，並要求將保險單中約定：“除非經過保險受益人(銀行)的書面同意，投保人不得以任何理由中斷或撤銷保險要求的，保險人不得接受。”同時，應在與保險公司的合作協議中約定：“涉及銀行利益的保單中，投保人聲明保單丟失或要求中斷、撤銷保險的，保險公司應該及時通知銀行。”萬一抵押人不交納保險費或中途中斷、撤銷保險的，銀行應以自己的名義對該抵押物進行保險，要求抵押人負擔保險費用，否則要求借款人歸還貸款。同時，信貸人員要經常走訪借款企業，督促投保人遵守國家走訪借款企業，督促投保人遵守國家有關消防、安全、生產操作、勞動保護等方面的規定，維護抵押物的安全。一旦發現抵押物的危險程度增加，應要求投保人及時通知保險公司。